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热敷盐

关于请求对《食盐专营办法》进行合法性审查的建议书

  
发布时间:2022-08-12 08:46:19 来源:bob天博 作者:bob天博官网
  

  1、依法审查《食盐专营办法》第二条、第三条、第五条、第六条、第七条、第九条、第十一条、第十三条的合法性;

  鉴于《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)于2008年8月1日正式开始实施,依据“上位法优于下位法”的法律基本原则,国务院1996年颁布的行政法规 ——《食盐专营办法》,作为下位法,其部分条款已经明显违反《反垄断法》第三十七条。依第三十七条规定,行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。

  首先,从主体而言,根据《中华人民共和国宪法》(第八十五条)之规定,国务院是最高行政机关。既然是最高的“行政机关”,那么国务院自然属于《反垄断法》第三十七条所调整的主体范畴。其次,《反垄断法》第三十七条所说的“规定”是一个广义的概念,它包含了行政机关所制定的各种形式的文件,包括行政法规、规章、办法、暂行规定、通知等等。《食盐专营办法》是国务院1996年颁布的行政法规,它当然属于第三十七条意义上的“规定”。

  《食盐专营办法》第二条规定,国家对食盐专营管理;第三条规定,本办法适用于中华人民共和国境内的食盐的生产、储运和销售活动。我们认为,上述两个核心条款直接确立了我国食盐市场的“国家专营制度”,从根本上排除了市场竞争机制,促成垄断局面。

  市场竞争机制的核心是以市场,而非第三人,即政府和获得授权的组织或者个人,作为资源配置的基础。简明地说,就是在自由交换的市场上,消费者根据自己意愿选择商品;经营者依据市场上消费者的需求决定自己商品的价格、产量和质量,最终通过市场上的产品竞争赢得消费者。然而,我们看到《食盐专营法》以国家行政替代市场调节食盐的生产与销售、以计划性供应代替消费者的自由选择、以对经营者指令性生产和销售阻碍经营者的自主权(详见下文)。这直接妨碍了市场供求关系的形成,使得消费者对食盐的价格、质量和数量的消费取向得不到充分体现,排除了生产商、销售商之间的竞争,促成当下食盐市场存在的严重的“地域市场垄断”(详见下文),最终损害社会福利的最大化。

  《食盐专营办法》第五条规定国家对食盐实行定点生产制度。非食盐定点生产企业不得生产食盐。食盐定点生产企业由省、自治区、直辖市人民政府盐业主管机构提出,报国务院盐业主管机构审批。第六条规定国务院盐业主管机构根据食盐资源状况和国家核定的食盐产量,按照合理布局、保证质量的要求,确定食盐定点生产企业。这两条确立的“定点生产制度”完全排除了通过市场竞争机制决定“由谁来生产”的问题。在竞争市场上,谁为消费者提供产品由“市场”决定,也就是通过消费者对产品的选择最终决定什么样的生产者可以制造产品;生产者也必须通过不断改善生产水平,提高生产效率,以质优价廉的产品赢得消费者,从而得以继续在市场上生存。定点生产制度直接对生产者进行了限制。

  《食盐专营办法》第七条规定国家对食盐生产实行指令性计划管理。食盐年度生产计划由国务院计划行政主管部门下达,国务院盐业主管机构组织实施。该条款规定由国家通过统一计划分配生产指标,从而以行政的方式决定市场上应当“生产多少”,偏离了市场需求决定生产数量的基本原则。同时,对计划性生产份额的分配限制了生产者自主决定生产数量和规模的权利,而该权利又是市场竞争所必备的要素。也就是说,计划生产制度很大程度上限制了现有的、潜在的食盐生产企业的竞争能力。

  由此可见,定点计划生产制度限制、排除了食盐生产环节的有效竞争,构成了《反垄断法》第三十七条意义上的行政垄断。当然,应当指出,目前在实际的操作层面,食盐的生产已经存在更多竞争,但问题是对于各生产商的产量还是进行严格的控制和分配,这导致生产指标成为食盐生产企业的“命根子”,每年的食盐计划已经演变为制盐企业的“公关大会”。

  3.1.2 “食盐计划专营批发制度”,造成“地域性市场垄断” (第九条、第十一条、第十三条)

  《食盐专营办法》第九条规定国家对食盐的分配调拨实行指令性计划管理。食盐年度分配调拨计划,由国务院计划行政主管部门下达,国务院盐业主管机构组织实施。第十一条规定,经营食盐批发业务的企业,由省、自治区、直辖市人民政府盐业主管机构审查批准,颁发食盐批发许可证,并报国务院盐业主管机构备案。第十三条规定,食盐批发企业应当按照国家计划购进食盐,并按照规定的销售范围销售食盐。

  在食盐的批发销售领域,第九条、第十一条以及第十三条共同形成了食盐批发销售领域的计划专营制度,排除和限制了食盐批发销售市场的竞争。

  第九条规定由国家对食盐的分配调拨实施指令性计划。这种行政计划使得食盐批发企业必须遵从国家的销售指令,从而剥夺了经营者依据市场需求来决定其销售的数量和品种的权利。然而,对销售数量和品种的决定能力是企业竞争必须的要素。 如果被剥夺或者限制,就会对现有的、潜在的食盐批发销售企业之间的竞争造成损害。

  第十一条授权省、自治区、直辖市人民政府的盐业主管机构向企业发放食盐批发许可证。本身经营许可证制度无可非议,但是第十一条将授权分散给各级人民政府,而各级人民政府事实上只能在其行政管辖区域内发放许可证,由此导致获得食盐批发许可证的企业基本只在本地市场范围内批发食盐。加之,第十三条要求食盐批发企业只能按照国家计划购进,并按照规定的销售范围销售食盐。这两条与地域性市场的专营有着直接关系。

  上述第九条、第十一条和第十三条的综合作用构成了我国当前食盐批发市场严重的“地域市场垄断”局面。当下,全国范围内的食盐专营权授予“中国盐业总公司”。 同时,诸多省、自治区、市、区、县设立本辖区内的盐业公司,负责实施本地的食盐专营权。就省内体制而言,有的地方属于垂直一体化管理,也就是实行省级的专营;省内体制不顺的,实行的是市、县专营。另外,国务院1990年颁布的《盐业管理条例》(国务院令第51号)也为盐业公司的食盐批发专营提供了法律基础。据《盐业管理条例》第二十条的规定,盐业批发业务由各级盐业公司统一经营。建议此条款也当一并审查并予以修改。

  当前食盐批发销售专营权的授予制度具有严重的排除、限制竞争的效果。这一点,可以从外部竞争关系和内部竞争关系两个方面进行考察。就外部竞争关系而言,无论是具有全国范围经营权的中国盐业总公司还是地方的盐业公司都具有排他性的经营权,也就是排除了其他无法律授权或者获得其委托的经营者(我们也可以将其称为“体制外经营者”)的竞争。其次,从内部竞争关系来看,中国盐业总公司与诸多具有独立经营权的盐业公司之间没有实质性竞争,而是处于对全国市场的“地方垄断割据”状态。按照现行的体制,地方各省盐业公司销售的食盐不能擅自跨区域销售,除非有国家发改委的调配计划。如果一个省的食盐拿到另外一个省份去卖就等于“私盐”。根据我国目前的司法实践,没有授权的经营者从食盐的生产、储运和销售活动都属于“非法经营”,可以依据我国刑法第225条之规定给予刑事处罚。

  当然,必须指出,这种垄断割据的地域市场范围已有所调整,因为自2003年的行业调整以来,国家成立了以中国盐业总公司为母公司,整合部分省盐业公司和大部分大中型制盐企业为集团成员的中盐集团。该集团公司获得了原先地方盐业公司的地域性垄断市场,将其并入中盐集团的地域范围。譬如,原先的地方盐业公司——甘肃省盐业集团已并入中盐集团而成为中盐甘肃省盐业(集团)公司。其他一些地方性的盐业公司,进行了合并。例如,陕西省于2007年组建新的国有独资陕西省盐业总公司,这个总公司对原来省内的各级市、县、区盐业公司进行垂直管理。一些‘小’垄断者也开始逐步将权力交给‘大’垄断者。这一轮新的“割据”大仗尚未结束。新一轮的企业股份制改革和行业整合也没有改变原地区垄断者之间无实质竞争的事实,而只不过是将垄断市场范围作了新的势力范围的划分。

  总之,当前食盐批发销售的地域性垄断之源在于《食盐专营办法》第九条、第十一条和第十三条规定的“计划专营制度”,该制度明显遏制了市场竞争的存在,由此构成了《反垄断法》第三十七意义上的行政垄断。

  《食盐专营办法》第二条和第三条为我国食盐生产和销售确立了“国家专营”的核心体制。第五条、第六条、第七条确立了食盐生产的计划定点制度;第九条、第十一条和第十三条确立了食盐批发销售的计划专营制度,分别从生产和批发销售环节将国家专营体制具体化。如上所述,上述条款都违反了《反垄断法》第三十七条。以国家行政替代市场,排除和限制了市场竞争,造成当前我国食盐市场地域性垄断的局面。这种垄断体制已经产生了严重的经济和社会后果。以下举一、二例予以说明:

  据估算:食盐批发商从生产商手中购买食盐的平均价格为400-500元/吨,但是销售平均价格为1,500-2,000吨,这样整个批发销售环节的利润就高达近400%。

  此外,在个别地区还出现批发商直接或者变相从消费者手中挤压利润 (我国目前食盐的价格依然属于政府定价)。据媒体报道,从2006年9月14日开始,海南在全省范围内将食盐的包装由复合膜包装更换为纸塑包装,与此同时,每500克一袋的食盐零售价格从1元上调到1.5元,上涨50%。对此,当地群众反应强烈,市场上甚至出现了商家不愿意购进新包装食盐,而老包装食盐又售罄,零售商店无食盐可卖的情况。

  据媒体报道:各地盐业公司还利用专营手段,从生产企业手中夺取每一个赚钱的环节,使生产企业叫苦不迭。目前绝大多数生产企业供给盐业公司的是加碘后的50公斤/袋的大包装袋食盐,然后由盐业公司分装成500克/袋的小包装袋。从科学加碘的角度讲,小包装袋盐的封装应留给生产环节,但不少盐业公司不愿让出这一块利益,自己上小包装袋厂、灌装厂。据了解,这些企业一般是集体所有制企业,盐业公司可变相通过这些集体企业转移利润进入小金库后支配,使不正当得利“合法化”。即便是一些生产厂家得到部分小包装袋食盐的委托灌装任务,小包装袋也要由盐业公司提供。一位生产企业的市场负责人说:“生产企业用的包装袋由盐业公司提供,甚至封口的包装线都要由他们来提供,专营到这个地步,太过分了。”

  另据媒体报道:酿造、腌制等调味品加工行业本属微利行业,但其遭盐业公司“盘剥”更甚。沈阳市青花副食酿造有限责任公司于2003年初被通知其生产用盐必须加碘,盐价每吨由270元涨至500元后,与沈阳市盐业公司讨价还价才给了375元的“照顾价”。北京国美味食品酿造有限责任公司是一家小型调味品酿造企业,该企业和北京市盐业公司结算的日晒盐每吨为450元,而这些产自“河北省滦南第一盐业有限责任公司”的日晒盐,出厂价每吨只需100多元,盐业公司一转手就成了450元。据记者了解,国美味食品酿造有限责任公司附近的六必居等调味品加工企业,使用的都是这种大粒工业盐,因为这些盐是通过盐业公司购进的,所以“不算违法”。

  据媒体报道:早在1995年11月,原国家计委、国家经贸委就联合发布了《关于改进工业盐供销体制和价格管理办法的通知》,对工业盐实行放开经营。但实际工作中,各地盐业公司借加强食盐市场管理之名,把食盐专营扩大、延伸。除两碱(纯碱、烧碱)工业盐之外,各地盐业公司把用于漂染、制革、制冰冷藏等工业用盐也管理起来,实行垄断经营和地区封锁。由于专营带来巨额垄断利益,各级盐业公司竭力强化专营体制,不少省、区的盐业公司通过地方立法来制定地方性的盐业管理条例,使垄断经营合法化。

  据媒体报道:在食盐计划的执行过程中,除负责计划的个人向生产企业索要回扣、红包外,各地盐业公司也都公开向生产企业索取高额回扣,这已经是业内心照不宣的秘密。业内人士说:“几乎没有一家盐业公司不拿回扣,也没有一家生产企业敢不给盐业公司回扣。”回扣名目繁多,有运费补贴、仓储补贴、回笼贷款奖励、吊销奖等等。

  另据媒体报道:南京市雨花台区人民检察院和南通市人民检察院根据群众举报,分别在两地的盐业系统内一举侦破了包括江苏省盐业集团有限公司食盐专营处原处长王思静在内的八人受贿窝串大案。

  国家发展改革委对当前盐业状况的描述更为宏观地说明国家专营体制给我们留下了什么样的“后遗症”:“当前,制盐工业普遍存在企业‘多、小、散、弱’的粗放型经营状况.生产技术及装备水平薄弱,资源浪费严重,产品品种单一,附加值不高,劳动生产率低,经济效益差,整个行业缺乏核心竞争能力。海盐区抗灾能力弱,生产波动性大,产品质量难以提高,卤水资源浪费严重;井矿盐区产品能耗居高不下,岩盐开采率低;湖盐区受运输条件限制,无法发挥资源优势,综合利用水平低。这种落后的生产状况严重制约了制盐工业的健康发展,对增强行业整体竞争力,安全有效地满足国内化工行业市场需求和人民生活需要造成诸多不利影响.已不适应社会主义市场经济的要求。”

  对于制度设计者来说,采取市场竞争还是国家专营,总是有着社会福利最大化与其它公共利益的权衡。在1996年颁布《食盐专营办法》时,国务院主要考虑改善我国当时存在的严重缺碘问题,为了保障人民生命健康而选择了“食盐加碘”和“垄断经营”的经营方式。时至今日,国家专营制度顺利完成了在短期内普及碘盐的历史使命。目前,我国的食用碘盐覆盖率已经达到了96.9%。

  然而,长期实行的国家专营制度对社会福利的损害却日益凸显,尤其因为批发环节的专营,产生了垄断者的高额利润,导致资源配置无效,损害消费者利益和社会福利的最大化。在这样一种情况下,制度设计者应当重新考虑是否依然沿用“专营”的方式来为维持碘盐的覆盖率。

  首先,为了保障人体每日所需的碘量,保证人们从食盐中摄取碘依然必要,但并没有必要因此授予负责批发销售的盐业公司以专营权。因为从技术上而言,加碘过程并不复杂,完全可以由上游的生产企业完成。况且,从科学加碘的角度,小包装袋盐的封装更适合留给生产环节。目前,也已经有许多的生产企业在其生产过程中承担了食盐加碘的工作。但是,不少盐业公司为了不放弃自己的利益,坚持自己加碘并制作成小包装盐,以维持其专营的必要性和正当性。如果小算一笔账,人们就可以发现,食盐加碘的成本为20元/吨,但是盐业公司在整个批发销售环节获得的差价可以高达1,100元-1,500元/吨,那么即使剔除正常企业维持员工、行政开支、生产要素投入(比如灌装流水线、包装袋等)以及运费等经营成本,其剩余的利润与其承担的公共利益的成本依然极不相称。

  此外,盐业公司的专营地位,使得其提供产品的包装规格单一。消费者目前大多购买的最小包装的食盐也是500克一袋。这种大包装并不适合食盐中碘的保存,尤其是不适合当今社会日益增多的单身或者小家庭情况。因为碘属于易挥发物质,如果存放时间过长,容易挥发,减少碘的含量。在欧洲国家,市场上甚至可以见到几十克的小包装碘盐。应当说,在竞争的市场上,企业不仅可以做到保护生命健康的要求,同时还会更多地考虑不同消费群体的需求,增加产品的多样性。

  目前,盐业公司是获得整个专营利润的主体。如果能够开放市场,让有竞争能力的生产性企业直接面对消费者,那么食盐的价格就会存在很大的降价空间。因为市场竞争制度的通常结果就是消费者能获得价廉质优的产品。因此取消专营不会出现所谓的食盐价格上涨的恐慌。

  专营不一定是保障公共利益的唯一和最佳途径。实际上,还存在多种可行的市场监管方式,既可以引入市场竞争机制,提高食盐行业的生产效率,达到资源的最佳配置,同时又可以维护民众的健康和消费者的福利。

  (1)取消定点生产与专营批发,改为平等、公开、透明的食盐生产、销售许可制度;或者

  (2)取消市场进入的限制,转而增强食盐加碘的市场抽查和监督,将现存各级盐业局的工作人员转化为市场监督人员。

  有人担心,是否放开市场后会造成食盐加碘不能得到保障。实际上,这样的担心是多余的。因为食盐加碘的市场监管比较容易,监督机关只要使用简单的试纸就可以检查出食盐中是否含碘,监管成本也非常低。此外,我国目前正在大力推进《食品安全法》,食盐加碘的检查有了更加有力的法律保障。

  在经济学上,市场存在的自然垄断行业是合理的。所谓自然垄断就是,产品的单位平均成本随着产量的扩大反而下降。整个市场上的消费需求只需要一个生产商就可以得到满足,并且是最为有效率的一种方式。这种情况主要出现在固定投资比较大的行业,比如铁路网络、电信网络等等。那么,在有些国家会采取专营的方式,保障投资和普遍服务的提供。但是我们国家的食盐生产并不属于此类。当前,在中国有东南沿海的10个海盐区、中南和西南的10个井矿盐区和西北的3个湖盐区,那么盐的生产也是根据资源的分配处于一种分散状态,根本不具有自然垄断的特性。在各个方面,盐和其他生活日用品,比如糖、味精有一定可比性。糖和味精的批发销售在我国并没有实行国家专营。

  当前,国家没有对食盐的生产、销售和使用收取任何特殊的税款,这一点与烟草行业不同。因此,取消专营后,对于国家税收和国家财政不会有特别大的影响。特别是食盐的生产和销售都是较为固定的,这是由人体的摄取量所决定的,所以开不开放市场,这部分的销售额都是稳定的。即使会出现价格的下降,但是由于消除了设立食盐专营公司的各项多余成本,这部分的商品利润应当是基本稳定的。

  《反垄断法》第七条规定,国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。

  如果《食盐专营办法》涉及第七条规定的“依法实行专营专卖的行业”,那么国家对其经营者的合法经营活动予以保护。这里的关键是应如何对 “依法实行专营专卖” 进行法律解释。在法理上,对“依法”存在广义和狭义解释两种。广义的“依法”指依照我国所有的法律渊源,即除了法律还有行政法规、地方法规、部门规章以及地方规章等等,狭义的“依法”仅仅指依照全国人大及其常委会制定的法律,在法理上不存在将“依法”仅仅认定为“依照法律和行政法规”的解释。我们认为,第七条的“依法”只能做狭义解释,否则会出现不合逻辑的问题。从《反垄断法》的语义和体系来看,第五章是禁止行政机关和法律、法规授权的具有公共管理职能的组织滥用行政权力,排除、限制竞争。我国所有的行政机关,包括国务院,都属于《反垄断法》第五章的管辖范围。如果现在将第七条的“依法”进行广义解释,那就意味着,各级行政机关可以通过行政法规或者位阶更低的部门规章或者地方规章自行设立专营专卖,实施排除、限制竞争。如果这样,那么整个第五章将完全失去意义,成为一个空壳。这显然是一个非常荒谬的结果,不可能是立法者制定法律的本意。另外,从《反垄断法》保护竞争的最高目标来看,也应当严格解释第七条的“依法”。根据法律的基本原则,在没有明确授权的情况下,应当认为全国人大常委会保留制定例外和豁免条件事项的权利。因此,第七条不能成为《食盐专营办法》继续有效的法律基础。

  随着《反垄断法》的生效,我们发现《食盐专营办法》所规定的“国家专营”已经与《反垄断法》第三十七条发生冲突,与《反垄断法》所要维护的市场竞争机制背道而驰。作为计划管理体制下制定的下位法,应当被废止。

  “行政垄断”如同“经济性垄断”一样,都可能产生排除、限制市场竞争的效果。两者的差异仅在于,前者祸于行政之手,后者祸于企业之手。其危害都是遏制市场竞争、造成资源配置无效,最终减损整个国家的经济福利。正如我们已经看到的那样,中国长期实施食盐“国家专营”已经给全体消费者、上下游的企业都造成了严重的经济损失,而得益者仅仅是享受“体制暴利”的少数人群体。而且,在蚕食经济福利的同时,垄断会产生严重的政治腐败。

  反对“行政垄断”是我国《反垄断法》中的一个“亮点”。立法者切实考虑到中国经济从“计划”走向“自由”,从“垄断”走向“竞争”,从“政府”走向“市场”的过程中,身上必然要背负着旧经济体制所留下的枷锁,这需要我们依靠法治的方法逐步予以解除。

  中国的食盐专营,史称“榷盐”。早在春秋战国时期,已经有诸侯国采用,当时是为了保证国家的财政收入。到汉武帝时期,中国的“盐铁经济政策”正式确立。此后,榷盐制度成为我国历史上实施最为长久的垄断经济政策。从汉武帝开始,除隋文帝开皇三年(公元583年)至唐开元时期(公元714——740年)的一百三十年间外,基本上均行此制。令人惊异的事,中国封建王朝的灭亡并没有埋葬它,旧民主主义革命的结束没有终结它,三十年的改革开放没有改变它。

  在欧洲君主专制时期,食盐专营也曾经作为一种重要的国家经济政策,但是大多在十九世纪就被废止。例如,德国的部分州(如黑森州和萨克森州等),曾经存在过食盐的国家专营,也通常出现在生产和销售两个环节。黑森州就规定私人不得从事食盐的生产;在萨克森州,食盐的销售和进口只能由政府进行,不允许私人介入。但是,在整个德国范围内没有独家垄断者。1867年,这种地域性垄断也被视为阻碍经济发展,从而被取消。几乎同时,法国也取消了国家对食盐的垄断。日本与我国相似,在历史上也长期实施食盐的国家专营。但是从90年代中期开始,日本政府开始着手对食盐市场进行以加强竞争为导向的改革。1996年颁布的《食盐经营法》取代了旧的《食盐专营法》。 到2003年,食盐专营在日本已经被彻底取消。

  相比之下,我国的食盐恐怕已经成为人类经济史上最为长久的国家专营行业。从某种程度上来说,肇始于汉武帝时代的盐铁经济思维,在中国已经成为经济制度的“习惯模式”。当前食盐体制的改革也在不断推进,但是令人忧虑的是,改革的方向是在从当前“小型”、“分散”的地域市场垄断迈向“大范围”的地域市场垄断,甚或走向“全国性”市场垄断。然而,不论垄断是“地域性”的还是“全国性”的,其对经济福利的减损和消费者福利的掠夺的原理都是一样的。从“地域市场垄断”到“全国市场垄断”过程中,变化的只不过是垄断受益人内部的利益分配。专营制度的最终获益者不是国家所真正代表的全体公民,而只是一部分垄断受益人而已。

  我们期待着,相关机关在新的法律和社会主义市场经济的环境下,重新审视这部带有浓厚计划经济色彩的行政法规。


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